OMISSÃO NO DEVER DE VEDAR AO PRESO O ACESSO A APARELHO TELEFÔNICO, DE RÁDIO OU SIMILAR
O crime de omissão no dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, previsto no art. 319-A, do Código Penal, foi introduzido recentemente pela Lei nº 11.466, de 28 de março de 2007, tendo como objetividade jurídica a proteção da Administração Pública.
Tratou-se de providência imperativa, fruto de inúmeros fatos gravíssimos ocorridos recentemente, onde facção criminosa organizada controlava, via telefone celular, suas atividades fora dos presídios, trazendo sérios transtornos às autoridades constituídas e aos cidadãos em geral.
A indignação da sociedade, neste mister, reside justamente no fato de ingressarem livremente, no sistema prisional, aparelhos telefônicos celulares, permitindo aos detentos continuar a agir ou gerir suas atividades criminosas do interior do cárcere.
É bem de ver, entretanto, que a iniciativa do legislador em criminalizar tal conduta veio tardiamente e bastante acanhada, já que tipificou tão somente a conduta do Diretor de Penitenciária ou agente público que se omite no dever de vedar ao preso o acesso a aparelhos telefônico, rádio ou similar, silenciando a respeito de crime praticado pelo detento que faz uso de tais instrumentos.
Assim é que, sujeito ativo desse crime somente pode ser o Diretor de Penitenciária ou o agente público que tenha o dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar. Trata-se de crime próprio. Nada impede que ocorra co-autoria ou participação entre o Diretor da Penitenciária e outro agente público que tenha o dever de vedar ao preso o acesso aos aparelhos mencionados, ou entre qualquer um desses e um particular. Nesse caso, a qualidade de agente público do sujeito ativo, por ser elementar do crime, comunica-se ao particular, nos termos do que dispõe o art. 30 do Código Penal.
Sujeito passivo é o Estado.A conduta vem representada pelo verbo “deixar”, que significa omitir-se na realização de ato que deveria praticar, indicando omissão própria. O dever de agir incumbe ao Diretor da Penitenciária e/ou ao agente público. Dentre os deveres do Diretor da Penitenciária e do agente público responsável pela custódia do preso está o de vedar-lhe o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.
É bem verdade que a comunicação do preso com o mundo exterior é direito previsto no art. 41, XV, da Lei nº 7.210/84 – Lei de Execução Penal, que permite a ele o “contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes.”
A recente Lei nº 11.466, de 28 de março de 2007, entretanto, ao invés de criminalizar a conduta, acrescentou ao rol de faltas graves que podem ser cometidas pelo preso (art. 50 da Lei nº 7.210/84), a posse, utilização ou fornecimento de aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.
É necessário ressaltar que o crime em comento não distingue telefonia fixa de celular. Portanto, pratica esse delito o Diretor de Penitenciária ou agente público que, por omissão, possibilitar ao preso o acesso a aparelho de telefonia fixa. Pratica, em conseqüência, falta grave, o preso que utilizar aparelho de telefonia fixa.
O preso que possuir, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, estará sujeito às sanções disciplinares previstas nos incisos I (advertência verbal), II (repreensão), III (suspensão ou restrição de direitos) e IV (isolamento), do art. 53 da Lei n.º 7.210/84.
Trata-se de crime doloso, caracterizado pela vontade livre e consciente de omitir-se o agente no dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar.
A consumação ocorre com a mera omissão do Diretor da Penitenciária ou do agente público.Somente o tempo dirá se essa providência legislativa irá coibir o ingresso de aparelhos telefônicos celulares, rádios ou similares, nos presídios de todo o país. Um passo nesse sentido já foi dado, podendo o legislador, no futuro, ousar e criminalizar essa conduta também em relação ao preso que fizer uso de tais instrumentos, equiparando legislativamente o Brasil a outros países desenvolvidos do mundo, que tratam com mais prudência e seriedade a questão da criminalidade organizada dentro e fora dos presídios.
Ricardo Antonio Andreucci é Promotor de Justiça criminal da Capital (São Paulo); Doutorando e Mestre em Direito; Professor de Direito Penal e Direito Processual Penal em diversas universidades; Professor de Direito Penal e Direito Processual Penal em vários cursos preparatórios para ingresso às carreiras jurídicas; Coordenador e Professor de cursos de especialização “lato sensu” em Direito Penal e Direito Processual Penal; Autor de diversas obras jurídicas, dentre elas Manual de Direito Penal, Minicódigo Penal Anotado, Legislação Penal Especial e Direito Penal do Trabalho, publicadas pela Editora Saraiva; Articulista e Palestrante, tem vários trabalhos publicados na imprensa especializada
" O Ipojur abre o espaço Doutrinas com o objetivo de contribuir para o cenário jurídico, porém, não se responsabiliza por opiniões e conceitos emitidos em artigos assinados, que são de inteira responsabilidade dos seus autores."
*Reprodução autorizada desde que citada a fonte.
